Стороны, конечно, могут договориться о том, что сумма, уплаченная после наступления срока исполнения основного обязательства, прекращает обязательство. Если такая договоренность достигнута при первоначальном соглашении, то, как бы ни была названа упомянутая сумма, речь идет о неустойке. Если же при первоначальном соглашении стороны договорились об отступном, а кредитор согласен принять соответствующую денежную сумму после наступления срока исполнения основного обязательства и не возражает против его прекращения, то речь идет о новации.
Правовая природа отступного иная, чем у другого дополнительного обязательства- неустойки. Казалось бы, неустойку можно с формальных позиций рассматривать как такое же альтернативное обязательство как и отступное: и там и здесь должник имеет выбор между выполнением основного обязательства или же уплатой определенной денежной суммы. Но в одном случае должник, не исполняя обязательство, выбирает неправомерное поведение, влекущее за собой ответственность в форме неустойки, в другом - не исполняя обязательство, должник действует правомерно. В первом случае, как правило, уплата денежной суммы не прекращает основного обязательства, во втором - прекращает.
В.К. Райхер указывал на различие между такой разновидностью неустойки как исключительная и отступным: « ...между исключительной неустойкой и отступным имеется существенное, не допускающее их смешения отличие. Исключительная неустойка означает лишь освобождение должника от возмещения убытков, причиненных его неисправностью, а вовсе не от исполнения своего обязательства. Отступное же означает, что должник ценою соответствующей уплаты освобождается не только от возмещения убытков, но и от исполнения обязательства».2
__________________________________________
2 Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. - Л., 1958. - С. 162.
Сегодня вопрос о соотношении неустойки и отступного может быть поставлен шире. В настоящее время закон (ст. 354 ГК) позволяет сторонам определить в договоре, что уплата неустойки освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. ГК РФ (ст. 396) использует даже выражение «неустойка, установленная в качестве отступного».
Думается, что названное правило и неудачная формулировка, использованная в российском ГК, не делают неустойку и отступное однопорядковыми понятиями и для ограниченного круга случаев.
Различие между неустойкой, которая освобождает должника от исполнения обязательства, и отступным состоит, прежде всего, в том, что за требованием о взыскании неустойки всегда стоит принудительная сила государства; уплата отступного - результат исключительно доброй воли должника. Поэтому неустойку можно потребовать через суд, а отступное - нельзя. Кроме того, такая неустойка не исключает взыскания убытков, а уплата отступного - исключает. Наконец, отступное освобождает должника от исполнения обязательства, а подобная неустойка - от такого последствия неисполнения обязательства как необходимость продолжать исполнение после его нарушения.
Таким образом, у рассмотренной разновидности неустойки и отступного совпадает только один признак - способность прекращать обязательство, поэтому нельзя неустойку именовать отступным, закрепляя за ней, таким образом, все признаки последнего.
В литературе иногда ошибочно отождествляют отступное с другими обеспечительными мерами, например, вытекающими из залога. Как известно, обеспечительная природа залога состоит не в возможности возникновения права собственности на заложенное имущество у залогодержателя при нарушении залогодателем основного обязательства, а в возможности преимущественного перед другими кредиторами удовлетворения своих требований из стоимости этого имущества. А.А.Вишневский совершенно справедливо подчеркивает, что в том случае, когда стороны соглашаются на передачу заложенного имущества при неисполнении обязательства залогодателем в собственность залогодержателя, имеет место иное правовое явление, нежели реализация права залогодержателя, но без достаточных на то оснований называет его отступным3. Отступное не является санкцией или последствием неисполнения обязательства, поэтому его нельзя увязывать с нарушением обеспеченного залогом обязательства.
Точнее по этому поводу рассуждает В.В. Витрянский. Он считает, что у кредитора-залогодержателя имеются два варианта действий, обеспечивающих его интересы. Первый - обращение взыскания на заложенное имущество, продажа его с публичных торгов и удовлетворение своих требований из полученной выручки. Второй - заключение соглашения между кредитором-залогодержателем и заемщиком-залогодателем, в соответствии с которым обязательство заемщика, возникшее из кредитного договора, прекращается при условии предоставления последним в собственность кредитора имущества заемщика, которое ранее служило предметом залога4. Очевидно более правильно было бы говорить в этом случае о соглашении об отступном между заемщиком и займодавцем, а не залогодателем и залогодержателем, поскольку последние могут договориться об отступном как способе прекращения договора залога, но не договора займа.
_____________________________________
3 Вишневский А.А. Залоговое право. - М.: БЕК, 1995. - С. 99.
4 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1995. - С. 329.
В договорах, заключаемых в процессе предпринимательской деятельности, иногда встречается условие о праве сторон досрочно расторгнуть договор с уплатой другой стороне определенной компенсации. Можно ли признать эту компенсацию отступным? Соглашение сторон, включая в себя разнообразные условия, может содержать в себе и условие о материальной компенсации в случае досрочного расторжения договора. Такое соглашение следует рассматривать как единый юридический факт, наступление которого (то есть достижение соглашения о досрочном прекращении договора) прекращает обязательство. И возможен другой вариант, когда соглашение о досрочном прекращении договора дополняется соглашением о том, что первое соглашение - о досрочном прекращении договора будет действовать при предоставлении должником кредитору определенной компенсации. Это та самая идея, на которой зиждется разграничение реальных и консенсуальных договоров. Здесь мы уже будем иметь юридический состав (соглашение плюс передача имущества). Практические последствия отнесения компенсации к первому или второму варианту различны. Если должник не исполнил соглашение о выплате при досрочном расторжении договора, кредитор может взыскать соответствующие суммы. Если же должник не исполнил соглашение о выплате, являющееся условием вступления в действие соглашения о досрочном расторжении договора, то кредитор не имеет право взыскать соответствующие суммы, но имеет право на получение убытков и неустойки. Другое дело, что формулировки договора могут вызвать трудности в их понимании. Например, внешне очень похожи формулировки: «каждая из сторон вправе расторгнуть договор, предупредив другую за три месяца, за что уплачивает 10% от стоимости договора» и «каждая из сторон вправе, уплатив 10% от стоимости договора за 3 месяца до начала исполнения договора, отказаться от его исполнения». По существу же эти формулировки имеют различный смысл. Когда говорится, что сторона вправе досрочно расторгнуть договор и за это уплачивает определенную компенсацию, то с момента надлежаще выраженного волеизъявления договор прекращает действие, а неуплаченная компенсация может быть в дальнейшем взыскана принудительно; когда в договоре сказано, что сторона вправе, заплатив определенную сумму, отказаться от исполнения договора, то одно только ее волеизъявление не может прекратить договор, дополнительно требуется реальная передача денег, поэтому другая сторона вправе продолжать исполнение и не может требовать взыскать эту сумму как плату контрагента за отказ от договора.
Сравнительный анализ ипотечного законодательства государств СНГ
О качестве подготовки крупных законов в странах СНГ на фоне неравномерного политического и экономического развития этих стран. После распада Советского Союза бывшие союзные республики приступили к созданию своего собственного законодательства. Если говорить о гражданском законодательстве, то формирование его основ в большинстве стран СНГ шло достаточно синхронно. Были приняты похожие друг на друга законы о собственности, предприятиях, предпринимательской деятельности и другие, затем - Гражданские кодексы. Похожесть законодательства объясняется сходством провозглашенной этими странами стратегической цели - построением свободной рыночной экономики. Последняя, естественно, может формироваться исключительно на давно сложившихся принципах континентального гражданского права в государствах с такой экономикой. Помимо этого, причинами названной похожести была боязнь республик делать резкие самостоятельные шаги в регулировании новых экономических отношений, единство правового менталитета, высокая интеллектуальная зависимость от правотворчества в России.
Но одновременно с принятием схожих нормативных актов возникала вполне объяснимая дисгармонизация в регулировании товарно-денежных отношений стран Содружества. В разных странах были приняты крупные законодательные акты, подобных которым нет в соседних государствах.
В связи с этим, у правовой науки появилась редчайшая историческая возможность получить в свое распоряжение экспериментальную базу для изучения вопросов, связанных с оценкой влияния права на общественно-экономические потоки общества, поскольку сравнимы исходные характеристики ряда стран и известны отличия в параметрах роста, в частности, для ответа на вопрос: о чем свидетельствует наличие одинакового гражданского законодательства в странах с разными политико-экономическими условиями и, напротив, в чем причина существования принципиальных отличий в гражданско-правовом регулировании однотипных отношений в этих странах? Попытаемся ответить на последний вопрос, основываясь на общих и частных примерах из гражданского законодательства. В сравнительном плане интерес представляют нормативные акты стратегического значения, то есть такие, в которых фокусируются глобальные общественные проблемы. Ипотечное законодательство относится к их разряду.
Прежде всего, мы бы хотели обратить внимание на вывод из постулата о том, что именно гражданское законодательство, в первую очередь, должно быть сбалансировано с экономическим состоянием общества, со степенью развитости его товарно-денежных отношений. Законодательство чем-то напоминает строительный массив. Качество и архитектуру строения трудно, если вообще возможно, оценивать вне связи с окружающим ландшафтом и соседними зданиями. Дворец потеряет в красоте и будет неуместен среди саманных хижин и разбитых проселочных дорог, также как не к месту будет хижина среди дворцов. Справедливо ли подобное суждение при оценке качества законодательных актов страны? В частности, является ли филигранно до мельчайших деталей исполненный закон в государстве, которое могло бы обойтись лишь некоторыми его положениями, таким же чуждым строением, как дворец среди хижин? Говорят ли об одинаковой правовой действительности похожие друг на друга Гражданские кодексы России и Белоруссии, Казахстана и Таджикистана, Узбекистана и Кыргызии? Очевидно - нет. Нет нужды объяснять читателю существенные различия в политическом и экономическом режиме некоторых из названных стран, и проистекающей из этого иной гражданско-правовой действительности в этих странах. Поэтому напрашивается вывод о том, что наличие одинаковых законов в странах СНГ - это необходимое, но не достаточное условие для получения достоверного заключения о состоянии жизни права в той или иной стране. Государство, закрывая законодательные бреши и полагающее, что этим оно решает главные правовые задачи, создает опасную иллюзию о благополучии в правовой сфере. На самом деле оно формирует лишь необходимые условия такого благополучия, и набор так называемых достаточных условий правового благополучия иногда оказывается объемнее и сложнее необходимых. Подготовка проектов крупных казахстанских нормативных актов с этой точки зрения носит изначально несовершенный характер, ибо традиционно замыкается на конкретике нормативного акта. Все внимание разработчиков порой сосредоточивается на постатейном обсуждении, а не на концептуальных моментах будущей жизни этого акта в среде других актов и в поведении участников соответствующих правоотношений. Безусловно, текстовая проработка нормативного акта очень важна, но последняя задача куда более сложна и актуальна.
Отстаивая тезис об инородности совершенно выполненных законов характеру данного общества, казалось бы, можно было бы использовать как подтверждение этого тезиса яркую историческую иллюстрацию подобной чуждости - судьбу римского частного права, после завоевания Рима варварами объявленного действующим правом германских народов, но бездействовавшего в силу отсталости экономического строя этих народов, которые не испытывали никакой нужды в тонкостях римского права.
Однако, думается, для дня нынешнего пример из истории римского частного права не является подходящим по ряду причин. Главная из них, по нашему мнению, следующая. Если сегодня экономическое положение различных стран значительно разнится между собой, то основные методы и правила ведения бизнеса у них достаточно сходные. Кооперация (хотя это слово мало подходяще для отношений господствующих и зависимых стран) между крупнейшими экономическими державами и экономически слаборазвитыми странами достигла высокого уровня. Менее развитые страны для того, чтобы, хотя бы с точки зрения манер поведения, соответствовать стандартам мирового сообщества, должны создавать у себя такие правовые правила, которые не являются дурным тоном во взаимоотношениях участников товарно-денежных отношений. Таким образом, странам, только-только входящим в рынок, приходится принимать явно завышенные для них требования. Но, думается, из этого не стоит делать прямолинейного вывода о позитивном значении наличия хорошо выписанного, хотя и бездействующего закона, ибо его, якобы, следует рассматривать как некий золотой запас, который сгодится в будущем, когда для него созреют соответствующие общественно-экономические условия. В целом же, разрыв между качеством закона и его действенностью приводит к возникновению двойного правового стандарта: для внутреннего потребления и внешнего. По меркам внешнего стандарта стороны по незначительному поводу составляют обстоятельнейшие договоры, на высоком теоретическом уровне ведут дискуссии в международном арбитраже и т.п., а по меркам внутреннего стандарта - малограмотные договоры, полное игнорирование в суде доводов сторон, невозможность исполнить судебное решение. В гражданском законодательстве таким объективно противоречивым актом, наверное, позволительно быть только ГК. Он цельный акт, из которого нельзя изъять без ущерба целому какие-то части, которые в силу ряда причин временно не работают.
Бездействующий закон наносит удар по самому уязвимому месту правовой жизни постсоветского общества - правосознанию людей. Повсеместное неверие в исполнимость законов дополнительно будет усугубляться тем, что государство, как фокусник из рукава, в нужный момент будет вытаскивать существующий, но не применявшийся закон. Такие «хорошие» законы в виде проектов могут и должны существовать в научных «заначках», чтобы по мере необходимости они могли быть предъявлены законодателю. Такая копилка невелика даже в России.
И все-таки нам никуда не уйти от обусловленной требованием приближения к мировым стандартам законодательства объективной неизбежности несоответствия между современной правовой оболочкой и ее экономическим содержанием. Но более глубокая причина подобной неизбежности кроется в другом. Дело в том, что без нормального гражданского законодательства нельзя построить рыночную экономику, и в то же время нельзя создать нормальное гражданское законодательство без рыночной экономики. И это противоречие обрекает законодателя на нормотворчество, заведомо не способное достичь 100 процентов поставленных целей.
Помимо сказанного, нужно учитывать, что казахстанский законодатель не может создать абсолютно никаких новых категорий, понятий, идей в области гражданского законодательства просто уже в силу незаметной роли молодого государства в истории мировых рыночных процессов, отсутствия в нем глобальных экономических институтов, могущих породить упомянутые категории, понятия и идеи. Хотя претензии на подобную новизну встречаются. Например, Министерство юстиции РК и его институт законодательства сообщили, что ими подготовлен проект закона об учреждениях, аналога которому нет в мире (см.: «Юридическая газета», 1999, 7 июля). Неловко даже иронизировать по поводу такого заявления, успокаивая Минюст, что ему не нужно бояться наплыва зарубежных законодателей, желающих скорее познакомиться с вершинами мировой юридической мысли и их покорителями. Невозможно ни в Казахстане, ни в России, ни в других странах СНГ придумать в законе какую-либо новую норму гражданско-правового характера, которая бы отразила нечто существенно особенное в правовом статусе постсоветских учреждений как юридических лиц по сравнению с учреждениями, функционирующих в странах со сложившимся и развитым рынком. Гражданское законодательство нельзя сравнивать с литературой или искусством, поскольку последние в силу высокой относительной независимости от базиса общества могут достичь мировых высот практически в любом государстве. Масштабные идеи могут быть выдвинуты и правовой наукой экономически слаборазвитых стран благодаря приобщенности к мировой правовой мысли. Гражданское законодательство в противоположность науке, литературе, искусству есть максимально приближенная к базису общества конструкция, и его единственная цель в обществе с нарождающимся рынком - приспособить накопленные правовой цивилизацией ценности к реалиям конкретного общества. Данная задача, хотя и носит локальный характер, не умаляет практической и научной сложности и актуальности возникающих при ее достижении проблем. Из этого вывода, кстати, вытекает практическое следствие о необходимости выработки такой методики подготовки крупных гражданско-правовых актов, которая бы ориентировалась на равноправный союз теоретиков права и представителей сферы правоприменения, экономики, организаторов производства. К нынешней правовой действительности, как нельзя более подходят слова Фауста: «Суха теория, мой друг, но зеленеет древо жизни». По нашему мнению, совершенно нереально подготовить хороший закон масштабного характера исключительно научными силами или исключительно практиками, тем более создать его келейным образом. Но именно так готовятся многие важные законы, часть дефектов которых, к счастью, часто нивелируется за счет существования образцов, прежде всего, модельных и российских законов, откуда производится заимствование.
Более обстоятельное правовое регулирование определенных общественных отношений свидетельствует о более развитой правовой системе, большем совершенстве законодательной техники, но само по себе еще не говорит о преимуществах одного нормативного акта или правового института перед другим, ибо последние существуют в отличающихся (иногда существенно) общественных условиях. Для более развитой той или иной группы отношений в одной стране требуется более детальный нормативный акт, в другой стране, где сходные отношения развиты слабее, можно обойтись регулированием менее обстоятельным. И в то же время чрезмерные законодательные контрасты часто не имеют под собой серьезных оснований. Так, несмотря на то, что ипотечные отношения в России (особенно ипотека жилья) получили большее развитие, чем в Казахстане или в других странах СНГ, все же столь сильное расхождение в качестве правового регулирования ипотеки, какое имеет место сегодня, нетерпимо.
Итак, различия в гражданском законодательстве стран СНГ, помимо прочего, позволяют судить о том, с какой долей успеха идет приспособление правовых рыночных механизмов к условиям жизни той или иной страны, поэтому сравнительный анализ законодательства позволяет не только использовать лежащую на поверхности возможность прямых заимствований и технических улучшений из законодательства соседнего государства, но позволяет использовать находки соседей для повышения КПД воздействия законодательства на общественные отношения.
Следующий момент, на который мы считаем нужным обратить внимание, характерен для становления правовой системы стран СНГ, и заключается он в постоянном смешении политических и субстационально юридических аспектов нормотворчества. Нередко в защиту того или иного нормативного акта выдвигается аргумент, что он разработан и принят быстрее, чем в соседней стране. Но это (и то далеко не всегда) могут поставить себе в заслугу политики или люди, руководствовавшиеся политическими соображениями. Можно объяснить недостатки, скажем, Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» тем, что у него не было образцов и заявить, что он позволил создать в независимом Казахстане организационные и правовые основы функционирования ипотеки и т.д. и т.п. Но никакого отношения к научной оценке той объективной данности, каковой является этот Указ, подобного рода суждения не имеют, даже тогда, когда они высказываются представителями научных кругов. Просто в таком случае научный подход подменяется общегражданским, политическим или другим.
Прорыв, осуществленный на уровне идеи, порой ослепляет и мешает созданию совершенного закона. В определенной мере это проявилось при создании новых Гражданских кодексов. В Российской Думе острая борьба велась за то, чтобы утвердить в ГК имманентную ему идею частного права. Это, к счастью, удалось. С.С. Алексеев в ряде работ подробно описывает напряженную борьбу за ГК России, за воплощение в нем идей частного права и очищение от норм публичного права, отмечая при этом опережающее действительность значение ГК1. Но в Казахстане, равно как и в других странах СНГ, за исключением, может быть, Украины, где борьба за ГК как за идейный инструмент общественных преобразований еще продолжается, не требовалось преодолевать каких-то трудностей этого плана. Поспешно был проведен процесс дублирования модельного ГК и ГК РФ. И был утерян уникальный шанс создать во всяком случае технически лучший, а не ухудшенный (за исключением отдельных частных вопросов, которые урегулированы лучше) вариант использованных образцов.
________________________________________
1 См., напр., Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.Л. Маковского. - М., 1998. - С. 21-42.
С Указом Президента РК «Об ипотеке недвижимого имущества» произошла сходная история: прорыв на уровне идеи, отсталость на уровне создания добротного нормативного акта.
Правовая база сравнительного анализа. В процессе сравнительного анализа, помимо Гражданских кодексов, мы сопоставляем такие нормативные акты, как: Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 23 декабря 1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества», Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», Федеральный Закон Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)», принятый Госдумой РФ 24 июня 1997 г, одобренный Советом Федерации РФ 9 июля 1998 г., Закон Украины от 2 октября 1992 г. «О залоге», Закон Кыргызской Республики от 27 июня 1997 г. «О залоге», Закон Кыргызской Республики от 22 декабря 1998 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», Закон Республики Узбекистан от 1 мая 1998 г. «О залоге» (новая редакция).
Поскольку центральной частью сравнительного анализа является сопоставление казахстанского и российского законодательства, то упомянем о структуре двух специальных нормативных актов об ипотеке этих стран. Указ РК состоит из 5 глав и 35 статей. Закон РФ состоит из 14 глав и 79 статей.
Понятие ипотеки. Ст. 334 ГК РФ ипотекой именует залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ст. 299 ГК РК дает сходное определение, только вместо слов «земельных участков» употреблены слова «прав на земельные участки». Как казахстанский, так и российский Гражданские кодексы устанавливают, что общие правила о залоге применяются к ипотеке, если Законом об ипотеке не установлены иные правила. Однако ГК РК содержит статью, посвященную видам залога (ст. 303 ГК), аналога которой нет в ГК других стран СНГ, и которая кардинально меняет понятие ипотеки. Процитируем пункт первый этой статьи:
«1. Ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество.
Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов».
Таким образом, единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому закону является субъект, у которого заложенное имущество находится на праве владения и пользования. Субъектом владения и пользования любым заложенным имуществом в ипотеке выступает залогодатель или третье лицо. Во всех других странах СНГ ипотека понимается традиционно как неразрывная связь двух признаков - субъекта владения и пользования заложенным имуществом (залогодатель или третье лицо) и предмета залога (недвижимости). Исходя из легального понимания ипотеки, в Казахстане под это понятие подпадает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. И именно поэтому Указ Президента РК имеет такое необычное для других государств СНГ наименование, которое в их законодательстве звучало бы как «масло масляное» - «Об ипотеке недвижимого имущества».
Научное обоснование, на котором бы основывалось подобное понимание ипотеки казахстанским законодателем, отсутствует. Не было публикаций ни в Казахстане, ни в других странах СНГ, где бы отстаивался соответствующий подход, отсутствовали широкие дискуссии. Инициаторам закрепления такого понимания в норме закона остается утешать авторское самолюбие мыслью, что где-то за далекими морями ипотеку понимают таким же образом. Только к научным основам подготовки закона это не имеет ровно никакого отношения. Есть системы законодательства, в которых ипотека - это залог любого имущества с оставлением его у залогодателя, есть системы, которым понятие ипотеки вовсе не знакомо, но, заимствуя тот или иной вариант, прежде нужно доказать сходство собственной среды обитания с той, где функционирует заимствуемый организм. Под средой обитания мы понимаем экономико-политические условия данного общества, его исторические и национальные традиции, национальную правовую систему и т.д.
Недвижимость в жизни человека всегда играла особую роль, поэтому и залог недвижимости обособился в отдельный правовой институт, существующий не в силу каких-либо формально-правовых удобств, а как самостоятельная правовая субстанция.
К сожалению, казахстанский законодатель согласился с упрощенным подходом к выбору классифицирующего признака для разделения видов залога. Одного только здравого смысла, которого порой, как считает Гегель, бывает достаточно даже для решения философских задач, для подготовки законодательства иногда может не хватать, хотя во многих нормативных актах не достает обычного здравого практического подхода. Крупные акты, к каковым относятся нормативные акты об ипотеке, требуют научной проработки.
Малейших практических удобств такое решение не повлекло, если не считать облегчения для запоминания студентами того факта, что ипотека - это залог с оставлением имущества у залогодателя, а заклад - когда оно передается залогодержателю. Практические минусы больше бросаются в глаза. Создав родовое понятие ипотеки (ипотека движимости и ипотека недвижимости), законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих двух видов ипотеки. Этого законодатель не сделал и не смог бы сделать в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим усложнением такого регулирования.
Договор ипотеки. Заключение и содержание ипотечного договора в бывших республиках СССР в основных чертах совпадает. Можно обратить внимание на такие отличия. В Казахстане нотариальное удостоверение ипотечного договора осуществляется по желанию сторон, в России и Украине нотариальная форма ипотечного договора обязательна. Мы разделяем взгляд, в свое время отстаивавшийся С.А.Хохловым, о том, что при наличии государственной регистрации сделок с недвижимостью дополнительное прохождение еще и нотариального удостоверения становится большим и очень дорогостоящим обременением для оборота недвижимости. Он же обращал внимание на лоббирование со стороны нотариусов обязательного удостоверения любых сделок с недвижимостью.2
В Законе РФ предусмотрено, что при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
Правовой режим ипотечного свидетельства (закладной). Указ РК именует ипотечное свидетельство ордерной ценной бумагой, Закон РФ - именной. Кстати, когда Президент РФ вначале отклонил Закон «Об ипотеке», то одной из причин такого отклонения было то, что ГК РФ и Закон РФ «О рынке ценных бумаг» дает исчерпывающий перечень видов ценных бумаг, в котором нет закладной.3
__________________________________________
2 Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.Л. Маковского. - М., 1998. - С. 431-432.
3 Самойлова Н. Президентские претензии к Думской ипотеке // Деловые люди. 1997. - № 84.
Закон Узбекистана вообще не упоминает такой ценной бумаги. В отличие от Указа РК, Закон РФ называет случаи, когда выдача закладной не допускается, а именно: если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса, а также право аренды на это имущество; если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
Реквизиты ипотечного свидетельства (закладной) в основном определены сходным образом. Нет различий в регулировании передачи прав по ипотечному свидетельству (закладной) и залогу закладной.
Закон РФ предусматривает возможность регистрации владельцев закладной и ее последствия. Любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки (ст. 16 Закона РФ).
Обращение взыскания на предмет ипотеки. Важнейшей частью ипотечного законодательства являются нормы, регулирующие порядок реализации ипотеки.
Серьезное отличие российского законодательства состоит в допущении обращения взыскания на заложенное имущество не только при неисполнении должником основного обязательства, но и при ненадлежащем исполнении, причем Федеральный закон называет один частный случай, когда взыскание допускается при систематическом нарушении сроков внесения периодических платежей, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Более того, Закон РФ называет случаи, когда обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено, хотя обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом (нарушение залогодателем правил по обеспечению сохранности заложенного имущества, об отчуждении заложенного имущества, вследствие принудительного изъятия государством заложенного имущества). Российские авторы осторожно оценивают последнее нововведение.4
__________________________________________
4 Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России. - М., 1999. - С. 66.
Закон РФ закрепляет приоритет договора об ипотеке перед обеспеченным ипотекой договором в том отношении, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства применительно к требованиям, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (п. 1 ст. 50).
К способам реализации ипотеки законодательство России и Казахстана относит судебный, внесудебный порядок и обращение в свою собственность заложенного имущества. Однако случаи, когда используется тот или иной порядок, различны. В Казахстане реализация ипотеки во внесудебном порядке возможна, если это предусмотрено законодательными актами либо в ипотечном договоре, или последующем соглашении сторон (ст. 20 Указа). В России и Узбекистане удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодателем и залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (ст. 55 Закона). Новым и весьма разумным, на мой взгляд, правилом отличается Закон РФ, допустивший реализацию заложенного имущества во внесудебном порядке не только через организацию торгов, но и путем приобретения заложенного имущества залогодержателем. В Украине допускается в случаях, предусмотренных законодательством, обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариальных органов. Законодательство стран СНГ перечисляет случаи, когда внесудебный порядок не может быть применен. В России этот перечень шире, чем в Казахстане на один случай: когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс. Ст. 27 Закона Узбекистана в сравнении со ст. 24 Указа не называет такого случая для обязательного судебного решения как отсутствие согласия собственника общего имущества на внесудебную процедуру удовлетворения требований залогодержателя и дополнительно включает пункт: когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.